如何认定对外担保合同是否有效

案情简介：如何认定对外担保合同是否有效

广东省银行香港分行从1994年开始给予借款人特发有限公司贷款。1994年10月8日，被告A公司向广东省银行香港分行出具不可撤销担保书，该担保书的主要内容为，根据广东省银行香港分行与特发有限公司（借方）签订的贷款协议，向借方提供各类银行授信额度港币5000万元，本金不超过港币5000万元的贷款作为业务经营之用，A公司无条件及不可撤销地向广东省银行香港分行提供持续的不可撤销担保。1996年11月18日，珠海市政府向广东省银行香港分行出具函件，同意特发有限公司向该行取得上述融资安排，促使借款人履行责任与义务。后因借款人特发有限公司未能清偿到期债务，中国银行（香港）有限公司在香港特别行政区高等法院原讼法庭提起诉讼。2006年7月27日，香港特别行政区高等法院原讼法庭作出判决，判令特发有限公司支付中国银行（香港）有限公司10106557.76美元；港币174300.00元；自2006年2月19日到判决日以本金1957995.00美元按照年利率17.5%计算的利息；自2006年2月19日到判决日的利息以本金4495804.56美元按照年利率13.5%计算以及费用港币1550.00元。依据中国银行（香港）有限公司（合并）条例的规定，广东省银行香港分行的债权债务合并至中国银行（香港）有限公司。由于特发有限公司未能如期归还上述贷款及利息，B公司遂诉至法院，请求判令两被告承担连带清偿责任。

法院判决：承担连带清偿责任

本案系涉港借款担保合同纠纷，被告住所地在中国珠海，依照民事诉讼法第二十四条的规定，珠海市中级人民法院对本案有管辖权。在庭审时双方当事人均提出本案适用中华人民共和国内地法，依据民法通则第一百四十五条第一款规定，法院对当事人根据意思自治原则选择的法律予以认可，即本案应适用中华人民共和国内地实体法。依据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第133条的规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”由于本案的担保行为发生在1994年10月8日，系担保法施行以前发生的担保行为，因此本案应当适用担保行为发生时的法律法规和有关的司法解释。被告珠海市政府于1996年11月18日向广东省银行香港分行出具一份函件，从其内容来看，珠海市政府在上述借款使用过程中涉及责任事宜时，将进行协调和责成借款人切实履行其义务，具有督促和协调的作用，不能得出珠海市政府有对特发有限公司的对外债务承担保证责任的明确意思表示。判决：A公司在判决发生法律效力之日起10日内对特发有限公司尚欠B公司的1957995.00美元及计至2006年10月4日的利息1704686.50美元（之后的利息按照贷款协议所约定的利率从2006年10月5日起至还清款日止）向B公司承担二分之一的赔偿责任；驳回B公司的其他诉讼请求。

律师说法：关于A公司的保证责任问题

A公司为内地企业，特发有限公司为香港法人，A公司为特发有限公司的对外借款担任保证人，该担保在性质上属于对外担保。根据1987年国务院批准的、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计检测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境内机构对外担保外汇管理办法》的规定，我国对对外担保作出了限制，即境内机构对外提供担保应当经过我国外汇管理部门的审批和登记。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第6条第1项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保无效。从本案的事实来看，该对外担保未经国家外汇管理部门批准，故本院认定该担保合同无效。作为债权人的原广东省银行香港分行在接受担保时，有义务了解担保人是否有提供此类担保的资格，提供此类担保是否需要有关部门批准以及A公司是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，原广东省银行香港分行有义务督促被告予以补正，从而取得完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但是本案中有关担保文件在未经我国有关外汇管理部门审批的情况下，原广东省银行香港分行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于造成本案担保合同因缺乏法定审批手续而导致无效，原广东省银行香港分行与A公司均有过错。根据民法通则第六十一条第一款、担保法第五条第二款以及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第7条的规定，对本案债务，A公司应当对特发有限公司不能清偿的部分在二分之一的范围内承担赔偿责任。