借款担保人未在诉讼中抗辩，是否丧失了先诉抗辩权

案情简介

1997年2月10日，杨某与姜某签订借款合同一份，约定由杨某向姜某提供贷款100万元，期限6个月（1997年3月1日至1997年9月1日），月利息0.9厘，逾期不还则月息1.2分。同日，杨某与张某签订保证合同，双方约定：保证方式为一般保证，保证期限为10个月，保证责任范围是姜某借款100万元的本金、利息及实现债权的合理费用。借款到期后，经杨某向借款人催要未果后，遂向人民法院起诉讼保证人，请求保证人承担姜某借款100万元本金及利息的责任。保证人在一审时经依法传唤未到庭应诉，原审法院依法作出缺席判决。判决保证人代为清偿责任。判决后，保证人不服，提起上诉，提起上诉，其主要理由是上诉人是一般保证人，应当首先由主债务借款人承担还本付息的责任。

法院观点

法院认为，保证人并未丧失先诉抗辩权，可以依此抗辩债权人的清偿债务的请求权。理由是依据《担保法》第17条第2款和第3款规定，可知该案中保证人并没有丧失先诉抗辩权，抗辩权的放弃需采取书面明示形式。

律师说法

《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

在本案中，按照《担保法》的规定，保证人在行使先诉抗辩权的期间内只要没有明确表明放弃该权利，仍然可以行使先诉抗辩权。

需要注意的是，保证人在借款期间届满后向出借人出具的书面还款承诺，应视为其以书面形式放弃了一般保证先诉抗辩权。若承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，保证人不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。