公证债权文书强制执行的困惑与破解

一、问题的提出。

2007年9月30日，王某与张某、李某签订借款协议一份，约定：张某于当日向王某借款80万元整，期限一个月，不计息，如到期未能归还，则承担每日2万元违约金。为切实履行该项借款，张某承诺以其自主开发的某镇30幢别墅作为抵押。李某对本金及违约金等承担全额担保责任。协议签订后，三方至公证处对协议进行公证，因抵押物没有产权证，不符合抵押登记的条件，故三方重新协商订立还款协议一份，约定：张某向王某借款80万元整，期限一个月，不计利息。如到期未还，逾期按每日2万元计算违约金，李某为张某提供担保，承担连带责任保证。该协议经公证后具有强制执行效力，如债务人到期不还款，债权人有权向法院申请强制执行。协议签订后，王某按约出借80万元人民币给张某，张某出具借条一份。公证处作出公证书。

到期张某未能还款，王某于2007年12月20向法院申请强制执行，申请执行标的为本金80万元整。被执行人李某于2008年6月20日提出执行异议，认为双方订立的借款协议约定以30幢别墅为抵押，到公证处公证时，公证处打印了还款协议，删除了物的担保，还款协议内容违背本人的真实意思，公证程序违法，要求人民法院停止执行。

对本案如何处理，形成两种不同意见：一种意见认为：对公证书的执行要严格审查：公证书中张某、李某年龄有误；还款协议约定日两万元违约金畸高；且借款协议与还款协议同时存在，借款协议有物的担保和人的担保，而还款协议只有人的担保，双方存有争议，宜通过审理程序予以确认。故应裁定不予执行。另一种意见认为：公证书中张某、李某的出生时间系笔误，且公证机关已更正，二人在执行过程中亦未对此提出异议；对违约金申请人未申请执行；至于同时存在借款协议和还款协议，公证处公证的只是还款协议，该还款协议并无错误。故当事人的异议不能成立。

本案提出的问题是：法院对公证机关赋予强制执行效力公证债权文书是否具有审查权？其司法审查的方法以及限度究竟如何？笔者试就此作一探析。

 

二、公证债权文书的概念和特点。

公证是公证机关根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性予以证明的一种非诉活动。[1]公证只是一种证明活动，不是解决争议，一般不产生强制执行效力。但公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书除外。公证法第三十七条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。民事诉讼法第二百一十四条规定：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。[2]它有以下特点：

1、内容的特定性。赋予强制执行效力的债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。人民法院只执行这类追偿债款和追偿物品的公证债权文书。

2、债权的确定性。包括给付内容的确定和双方当事人对债权没有疑义的确定。

3、接受强制执行的自愿性。公证债权文书必须载明债务人不履行义务时应受强制执行的承诺，债务人受强制执行的意思表示必须是明示的，不能进行推断。

对公证债权文书赋予强制执行的效力，使追偿债款、物品的文书不必经过诉讼程序直接具有强制执行力，是法律赋予公证机关的特殊职能，是国家强制力在公证活动中的特殊体现。它程序简便、快捷高效，对于充分发挥公证职能，规范民事经济活动，维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益具有不可替代的重要作用。

 

三、对公证债权文书如何审查。

法院在执行公证债权文书的时候，必须先对公证债权文书的合法性进行严格的审查，以维护社会的公共利益。民事诉讼法第二百一十四条与公证法第三十七条规定：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。该规定赋予了人民法院对公证债权文书执行的审查权。但对审查的内容和形式，法律未作明确规定。法律上笼统的规定，使法院在审查公证债权文书的过程中，难以把握审查的范围和尺度，实践中各地法院做法也不统一。

 

（一）公证债权文书与法院生效裁判的区别。

具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判具有同等的法律效力，都是执行依据。但二者有本质的区别：

1、产生的程序不同。法院的生效裁判是审判机关依照法定程序对案件进行实体审理后，根据查明的事实和法律规定对当事人之间权利义务关系作出的权威性判断，是对当事人实体争议的最终裁决，其出具已经过法庭严格的审查。而公证债权文书是公证机关对于追偿债权、物品的文书，经审查认为事实清楚、双方并无争议，经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行效力的法律文书。并没有经过审判裁决这一程序，其真实性与合法性不能达到有效的保证。

2、救济、监督的途径不同。法院作出裁判文书，有严格的程序上的要求，其合法性有程序上的保证。当事人不服，还可以通过上诉、申诉、复议等程序获得救济。公证债权文书只是公证员对当事人提出的证据进行一般审查，若当事人对债权债务没有异议，即可出具公证。并无相应的程序对其合法性进行有效监管。

3、法律上的效力不同。法院的生效裁判文书具有既判力。它表现为判决书生效后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院也不得做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。而公证只是一种证明活动，公证债权文书仅仅是法律赋予这种特殊的公证文书具有强制执行效力，它并无既判力。

4、执行机构的审查权限不同。法院的生效裁判文书，执行机构无权也没有必要对其内容进行实质审查，执行机构发现作为执行依据的生效裁判文书存在错误，只能通过审判监督程序进行纠正，无权不予执行。而公证债权文书，法律赋予法院审查权，公证债权文书确有错误的，法院裁定不予执行。公证债权文书是否存在错误，只有经过法院对其作实体上的审查才能知晓。

 

（二）公证债权文书司法审查的特点。

法院通过司法程序主动或依当事人、案外人申请对赋予强制执行效力公证债权文书的合法性、真实性进行审查是一种司法审查，呈现出一定的特点：

1、无申请即无审查。司法的被动性决定了法院不能主动对任何一项争端进行裁判活动，也不能主动干预社会生活，只能在有人向其提出诉讼请求后，才能实施司法裁判行为。[3]法院对公证债权文书的审查同样如此，只有在当事人向法院提出强制执行申请后才能行使，法院不得主动启动司法审查。

2、仅为审查不能裁判。法院对公证债权文书的审查仅是为了确定该执行案件的合法性，并非解决当事人之间的争议，更不对争议作出裁决，只能在发现公证债权文书错误的情况下裁定不予执行。

3、审查的对象限于公证债权文书的真实性和合法性。公证债权文书无事实及法律上的错误才有可能启动强制执行程序，否则就不能进入执行程序。

4、不同于法院对具体行政行为的审查。公证机构对债权文书赋予强制执行效力不是具体行政行为，法院不能以对具体行政行为审查的方式来审查公证债权文书。[4]

 

（三）对公证债权文书审查方式。

基于上述公证债权文书审查的特点以及其与法院生效裁判的区别，笔者认为，对公证债权文书应严格进行审查，采取形式审查和实质审查相结合的方式。

1、形式审查。

形式上的审查是指审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定。形式审查通常在立案时由立案庭实施，由法院依职权进行。其审查的主要内容包括：

（1）债权人是否已向原公证机关申请执行证书。根据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”第七条规定：“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”因此，公证机关的执行证书是向法院申请强制执行的前置条件。

（2）是否超过申请执行期限。根据民事诉讼法规定，具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，都是执行依据。民事诉讼法第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

（3）收案法院是否有管辖权。根据民事诉讼法第二百零一条规定，公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院执行。如果被执行人是多人的或被执行人住所地与财产所在地不一致的，各被执行人住所地、财产所在地人民法院均有管辖权。当事人有权向其中任一人民法院申请执行。

2、实质审查。

实质上的审查主要是指，审查公证债权文书的制发及其内容是否符合法律规定的条件和范围。实质审查由法院的执行机构实施，通常依当事人或案外人的申请进行。审查的内容主要包括以下几个方面：

（1）公证债权文书制发程序是否合法。公证债权文书的制发是否符合法律规定的程序，直接影响该公证债权文书的合法性。民事诉讼法对公证债权文书程序的审查没有明确规定，导致实践中法院忽视对公证债权文书程序的审查，即使审查，对审查的内容也不统一。公证机关对债权文书的公证应符合公证法的规定。公证法第四章专章规定了公证程序，主要包括：应由本人办理公证的法律关系的范围；当事人的如实说明义务，公证机构的告知义务；公证机构的审查事项；公证机构不予办理公证的情形等。此外，公证法对公证机构及公证员的主体资格及行为均作了规范。通过对程序的监督，从而保证实体内容的公正。

（2）公证债权文书的内容是否合法。公证债权文书公证的债权应当是合法的债权，非法的债权如赌博债权，公证无效。合同法第五十二条对合同无效的情形作了规定：存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定等情形的，合同无效。人民法院依法对申请执行的公证债权文书进行审查，保证其内容符合客观事实，同时也符合法律的规定。

（3）公证债权文书的给付内容、给付期限是否确定。具有强制执行效力的公证债权文书限于以追偿债款、物品为内容，给付内容应当明确，不包括实施特定的行为。同时，这种给付货币、物品、有价证券的文书限于单方给付，是一种单方义务，即一方是单纯的债权人享有债权，另一方是单纯的债务人负有义务。双务合同因履行情况的不同，其数额是动态的，处于不确定状态；且双务合同中的当事人享有同时履行抗辩权、不安抗辩权等，不符合公证债权文书债权债务关系明确且对有关给付内容无疑义的要求，因而将其排除在外。

公证债权文书的给付期限应当确定，只有超过该期限债务人仍不履行，债权人才有权申请法院强制执行。

（4）公证债权文书是否以明示的方式载明债务人不履行义务受强制执行的意思表示。公证债权文书必须有债务人愿意接受强制执行的承诺，公证机关才能赋予该文书有强制执行效力。这种承诺是公证债权文书的必要条款，而且这种承诺必须是明示的，不能进行推断。

 

（四）如何理解公证债权文书“确有错误”。

民事诉讼法与公证法均规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。何为“确有错误”，法律无明确规定，究其原因，主要是实践中情形十分复杂。笔者认为，综合上述审查的内容，结合实践情况，以下几种情形应考虑认定为公证债权文书确有错误：

1、债权文书没有给付内容；

2、债权文书给付期限不明确；

3、债权债务关系不明确，双方当事人对债权文书约定的给付内容等存在争议的；

4、债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行承诺的；

5、利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益，恶意串通进行公证的；

6、提交的证据足以推翻债权文书的；

7、公证程序严重违法的，如公证员为本人或其近亲属办理公证的，公证人员办理公证时有受贿、舞弊行为的；

8、人民法院认为执行该公证债权文书损害国家、集体或社会公共利益的。

如何界定“确有错误”的情形，还需要在实践中进一步总结和概括，在理论上进一步研究和论证。

对于法院不予执行公证债权文书的裁定，当事人不服的，不能通过异议和复议的途径来解决，只能申请重新进行公证或提起诉讼。

 

四、公证机关是否可以赋予担保合同强制执行效力。

担保合同是否可以赋予强制执行效力，理论界和实践界争议均比较大。司法部1990年8月《关于可以出具对担保人强制执行公证文书的批复》规定“只要合同真实、合法，事实清楚，就可以按照有关规定出具对担保人强制执行公证文书”。而2000年《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定“无财产担保的租赁合同”可以强制执行，对借款合同、借用合同和其他债权文书相关的担保是否属于公证执行范围，没有规定。2003年最高法院执行工作办公室《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》又认为“追偿债款、物品的文书”不包括担保协议，公证机构对抵押协议赋予强制执行效力，不符合法律规定。

理论界也有多种不同的观点：一种观点认为，公证担保债权文书是债权文书之一种，既然公证机关赋予其强制执行效力，人民法院就应当依法予以执行。[5]也有观点认为，一切有担保的债权均不属于公证执行范围，人民法院对赋予强制执行效力的担保债权文书裁定不予执行，并无不当。[6]还有观点认为，对于连带保证可以出具强制执行公证文书，一般保证、抵押合同和质押合同不属于公证执行范围。

上述几种观点争议的实质在于：担保债权文书是否具备“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”这一法定条件?如果担保债权文书能够具备这一条件，则公证机关有权赋予其强制执行效力；反之，则公证机关无权赋予其强制执行效力。有学者提出：判定债权债务关系是否明确，只能用法律关系的构成要件这个唯一标准进行衡量，除此之外不能设置其他的标准，否则就会产生用不同的标准衡量同一事物这个逻辑上的错误。有担保的债权债务关系是相对于无担保的债权债务关系而言的，它们之间的关系是简单与复杂的关系，不存在含糊与明确的问题。即使在审判中，也不可能依据债权有无担保得出债权债务关系是否明确的结论。所以，有无担保不应作为衡量债权债务是否明确的标准。从而我们也就不能将有担保的债权债务关系认定为债权债务关系不明确。[7]笔者同意此观点。

对于连带担保的保证方式，其含义是，债务人不按期履行债务的，债权人有权直接要求担保人履行债务。即担保人有着与主债务人相同的清偿债务的责任，并且数额确定。对连带担保可以出具强制执行公证，争议相对较为缓和。对于一般担保，保证人享有先诉抗辩权，在主债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任。但债权人可以将债务人和保证人作为共同被告，该先诉抗辩权的实质是，必须先依法强制执行主债务人财产仍不能履行债务的情况下，才可以执行保证人。笔者认为，这是法院在执行程序中解决的问题，不属于公证机构审查的范围。因此，对于一般担保可以赋予强制执行效力。

对于物的担保，台湾学者认为：“公证书既为执行名义，执行法院得据以执行，而债务人之财产为其债务之总担保，故不问债务人之动产或不动产，均得为强制执行客体，抵押之不动产亦包括在内。由抵押权之设定，不过系就卖得卖金有优先受偿权而已，”债权人 “可依公证书请求法院拍卖抵押物，不必另行申请法院为拍卖抵押物之裁定。”[8]且我国民事执行程序中也从不排斥执行依据所附的抵押担保。至于抵押合同中存在的登记生效要件和对抗要件的问题，登记和公证是两个不同的范畴，法定必须办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效，但这不影响公证机关对有效担保合同进行公证，赋予其强制执行效力，更不会导致债权债务关系变得不明确。故公证执行范围应当包括抵押、质押等物权担保。

 

五、具有强制执行效力公证书是否可诉。

公证法第三十七条规定了债权人就赋予强制执行效力公证债权文书向法院申请执行的权利。第四十条又规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人是否可以依据公证法第四十条规定对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，理论上的认识差异较大，司法实践中争议也很大，有的法院受理了债权人的民事诉讼，有些法院没有受理。而最高法院（2001）民二终字第172号民事判决书认为，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利。

由于对上述法律规定理解的不一致，实践中各法院做法不尽相同，导致争议和冲突。最高法院2008年12月8日作出《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》：根据民事诉讼法第二百一十四条和公证法第三十七条规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。批复厘清了法条之间的关系，解决了审判实践中这一法律适用问题。

具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，都是执行依据，应排斥当事人的诉权。对于债权人而言，债权人已申请取得赋予强制执行效力的公证债权文书，就不应当另行提起诉讼程序再取得一份执行依据，否则，就违反了“一事不再理”的基本原则。对于债务人，其在公证时承诺愿意接受强制执行，即已放弃了诉权，债务人不得违背承诺提起民事诉讼。因此，不论是债权人还是债务人直接提起诉讼，法院均不予受理。

赋予强制执行效力的公证债权文书虽然具有与法院判决相同的执行力，但其并无判决书所具有的既判力，因此，在一定的情形下，法律也赋予当事人享有救济的权利：一是法院认为公证书确有错误，裁定不予执行的，则债权人的诉权得以恢复，可以提起诉讼；二是当事人协议变更了合同标的、价款、履行期限等主要内容而未重新办理公证；三是公证机关决定不予出具执行证书时，当事人可以提起诉讼；四是对公证债权文书中未约定可迳受强制执行的部分，当事人可以提起诉讼。[9]此时，经公证的债权文书在审理中可以作为证据来使用。

 

六、对本案的处理意见。

本案中，关于张某、李某的年龄差错问题：张某是1964年生，公证书记载为1974年；李某出生于1961年，公证书记载为1951年。该出生时间的差错显属笔误，且公证机关在出具公证书的同时即对此作出更正，并加盖公证机关校对章。张某、李某对公证文书内容的真实性并无异议，执行过程中亦未对年龄问题提出异议，因此，在公证机构已作出更正的情形下，该年龄问题并不属于公证文书确有错误的情形。

至于还款协议中约定的违约金问题，合同法允许当事人对违约金作出约定，这是合同自由原则的体现。同时我国合同法规定的违约金具有补偿性，补偿非违约方所遭受的实际损失。但在当事人没有对违约金提出过高或过低的主张并提出申请的情形下，法院不宜依职权主动去减少或增加违约金。因此，违约金约定的多或少不属于债权文书错误的范畴。且还款协议虽然约定日两万元违约金，但申请人王某并未对违约金部分申请执行，只是申请执行本金，当事人对该项权利已放弃，法院更无需对此进行审查。

至于同时存在借款协议和还款协议的问题，双方当事人原订立的借款协议中约定以某镇30幢别墅作为抵押，但该别墅无法领取产权证，不能办理抵押登记手续，因此，借款协议中的抵押条款无效。公证机构正是在审查其借款协议、认为抵押违反法律规定的情形下，对该借款协议未予公证。从而双方重新协商订立了还款协议，还款协议债权债务关系明确，只约定了人的担保，债权人和债务人对有关给付内容并无疑义。公证机构对还款协议进行公证，并赋予其强制执行效力，符合申请强制执行的条件。就法律效力而言，原借款协议并不能与公证还款协议构成冲突，法院执行的依据是公证机构依法赋予强制执行效力的公证债权文书，而不是未经公证机构认可的其它任何协议，法院也只应就该公证债权文书进行审查，查明其是否确有错误。

综上，被执行人李某所辩理由不能成立，本案公证文书应予强制执行。