网络消费电子格式合同中仲裁条款之探讨

    近年来，随着互联网技术的快速发展，我国电子商务空前繁荣，但是购物便利的同时，网络消费的消费者权利保护也备受关注。目前，消费者合同多呈现为经营者为了重复使用、方便管理和降低成本而事先拟好的格式合同，格式电子合同使网上交易变得方便、快捷，高效率和低成本，因而得到广泛应用。但其本身也存在交易当事人之间缺少协商和磋商的缺点。并且，无论是点击合同还是拆封合同均属于格式合同，而所谓格式合同是指由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同的条件，要么不订立合同。由于提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的地位，制订有利于己，而不利于消费者的条款。而一般的消费者对此类条款多未予足够注意，或不知其存在;或虽知其存在，但对其真正含义并未知晓。更何况，即使消费者知道格式条款存在不利之处，也没有讨价还价的余地。

    而对于格式合同中选择争议解决方式——仲裁，涉及到当事人的基本权利--诉讼权利，其重要性不言而喻。那么，约定的仲裁条款效力如何认定？消费者该如何应对？

    故本文将就以下内容进行分析：一、网络消费合同中仲裁条款之概述；二、我国有关网络消费合同中仲裁条款的立法与实践。三、规制我国网络消费合同中仲裁条款适用之建议

一、网络消费合同中仲裁条款之概述

（一）消费仲裁的概念

    消费仲裁，是指对于经营者和消费者之间发生的消费争议，依照当事人之间达成的仲裁协议，将争议提交给第三者（通常为仲裁机构），由该第三者作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种纠纷解决方式。

（二）消费仲裁的特殊性

    与一般的民商事争议不同，消费争议的特殊性在于：第一，消费争议的当事双方即消费者和经营者实力悬殊，由于双方之间存在固有的信息不对称和交易地位不平等的关系，消费者无疑处于弱势地位；第二，消费争议一般标的小、数量大、涉及面广；第三，消费争议涉及社会公共利益问题，消费者是促进社会主义市场经济稳定增长的重要支柱，如果消费者争议无法得到公正解决，便会动摇消费者对企业和市场的信心，从而影响市场经济秩序。

    正是由于消费争议的特殊性，消费仲裁也有着和传统民商事仲裁不同的地方。首先，在遵循的法律原则方面，传统的民商事仲裁强调意思自治，但由于经营者和消费者之间实力的不平等，一味坚持私权自治和合同自由对处于弱势的消费者不公平。此外，消费者的权利兼具私人权利和社会权利的属性，仅坚持私权基础上的意思自治，在社会权利层面必然存在缺漏。因此，消费仲裁不能仅遵循意思自治原则，还必须强调以人文关怀和社会权利为基础的约束和限制。其次，在法益保护方面，消费者争议的解决关乎整个社会市场经济秩序，因此消费仲裁不仅保护私益，还通过鼓励消费者维权间接维护公共利益和市场秩序。

（三）网络消费合同中仲裁条款出现的原因和可能存在的问题

    随着互联网交易平台的出现和发展，消费争议也发生了新变化，除了实体消费争议外，网络消费争议也开始大量出现，而且涉及的消费领域和消费形式也越来越广。

    仲裁条款属于合同的一部分, 同时有其自身的特殊性。

    现行《仲裁法》第16条规定仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及有选定的仲裁委员会。第17条规定仲裁协议无效事由包括约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议以及订立仲裁协议时具有胁迫事由三种情形。第18条则规定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会的约定应当具有明确性。此外，2006年《仲裁法解释》对“书面协议”的含义、约定仲裁机构、合同转让时对受让人效力等问题进行了相应解释。总而言之，仲裁条款特殊的生效要件主要涉及三个方面的问题：（1）约定的纠纷是合同或者财产权益性纠纷；（2）符合书面形式的要求；（3）有请求仲裁的意思、仲裁事项以及选定仲裁委员会。

    就网络消费合同而言，第15条争议解决条款系格式合同中的仲裁条款是否有效，不无疑问。在我国法律没有明确规定的情况下, 取决于法官的自由裁量。笔者认为其效力判断可以类推适用“民诉法解释”第31条。依据“民诉法解释”第31条，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，加重了消费者维权成本，是不公平的，消费者主张管辖协议无效，人民法院应予以支持。

    首先需要分析的是经营者是否尽到了提示、说明义务。提醒注意义务应是提供格式条款的一方主动履行的义务，并且仲裁条款作为一种非常规的争议解决方式，具有相当的特殊性和重要性。虽然经营者提供格式条款时不仅应当采加粗字体和加下划线的方式对与消费者有重大利益关系的条款进行特定化，并且需要积极主动提请消费者注意到该条款。

    因为，随着互联网技术的发展，大多数网络消费者会在手机进行网络购物，消费合同显示在窄小的手机屏幕上，消费者必须将滚动条拉到最底部才能看到仲裁条款。所以字体加黑加粗方式的提示注意功能降低。在没有特别提示的情况下, 消费者很难合理预期会有这样一个与自身利益关涉甚大的仲裁条款。因此，经营者理应根据实际情况采用合理的提请注意方式，如弹出式页面等。

    此外，因为仲裁是一种特殊的争议解决方式，仲裁协议的法律后果是排除法院的管辖权。考虑到仲裁程序的高效灵活性，在合同中约定仲裁条款属于商业惯例。而且出于保护和鼓励网络服务发展的需要, 该类格式条款可以避免新兴的网络服务经营商陷入全国乃至全球应诉的困境，进而有效降低其运营成本和风险，这无论是对其自身利益还是网络服务业的发展都具有重要意义。但在网络消费服务格式合同中约定仲裁协议，消费者是否只能选择同意或者不同意？能否协商修改？消费者与网络服务经营者比起来, 往往处于弱势地位,要其到指定地点去申请仲裁,成本极其高昂, 往往与仲裁标的不成比例。如果消费者不能协商修改仲裁协议，是否存在该争议解决条款显失公平，严重不合理地加重了消费者维权成本，导致消费者的诉讼权利无法正常实现的问题呢？

 

    综上，由于消费争议的特殊性，加之网络消费的虚拟性和非接触性，使得网络消费争议的解决变得更加复杂。仲裁虽具有高度意思自治、高效、专业和保密等特点，被经营者在拟定网络消费合同时常采用，但也可能出于消费者与经营者之间实力悬殊等客观差距，被经营者利用而对消费者产生不利。

 

二、我国有关网络消费合同中仲裁条款的立法与实践

（一） 我国有关网络消费合同中仲裁条款的立法

    我国《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。《消费者权益保护法》第三十九条第四项规定：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁”。根据以上规定可知，我国在立法上对消费仲裁是认可的，允许财产性的消费合同纠纷通过仲裁解决。

    然而，由于消费争议的特殊性，学界有观点认为消费争议的仲裁与一般的商事仲裁应有所区别。我国在立法上未对消费仲裁予以特别规制，一直也被不少学者所诟病。仲裁最初的设计仅是为了解决商事主体之间的经济纠纷，但消费仲裁作为仲裁发展过程中的外延表现，其与商事仲裁有着本质区别：经营者与消费者之间固有地存在信息不对称以及交易地位不平等之关系，“由于消费者对消费仲裁协议缺乏足够的了解，而且该等消费仲裁协议的非易读性，绝大多数消费者往往在争议发生后才知晓签订消费仲裁协议对其意味着享有哪些权利以及失去何种权利”，这也致使“消费仲裁不是被当作解决争议的工具，反而走向另一方向——被用作损害消费者权利”。

 

（二）我国有关网络消费合同中仲裁条款的司法实践

    在我国司法实践中，大多数法院认定消费合同中的仲裁条款有效，如：北京市第二中级人民法院审理的李宏晨与苹果电子产品商贸（北京）有限公司买卖合同纠纷上诉案；广州市中级人民法院审理的钟妮娅与广州远宏信息科技有限公司网络服务合同纠纷上诉案；深圳市中级人民法院审理的朱斌与深圳市合辉汽车贸易有限公司、优估（上海）信息科技有限公司产品责任纠纷案等等。囿于篇幅，本文选取以下案例作简要分析。

    案例：张帅与苹果电子产品商贸（北京）有限公司申请确认仲裁协议纠纷

    案号：（2017）湘06民辖终120号

    案情介绍：张帅在苹果电子产品商贸（北京）有限公司经营天猫商场AppleStore官方旗舰店购买商品，二者形成网络服务合同关系。后张帅以合同纠纷为由将苹果电子产品商贸（北京）有限公司诉至湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院。在法院的诉讼过程中，苹果电子产品商贸（北京）有限公司主张双方存在《AppleStore官方旗舰店销售和退款政策》，该协议具有有效的仲裁条款，因此该案应当适用仲裁条款。张帅认为苹果电子产品商贸（北京）有限公司主张的上述仲裁条款应属无效。苹果电子产品商贸（北京）有限公司上诉称，本案的买卖合同中存在仲裁条款是客观事实，即便仲裁条款属于格式条款，但不存在《中华人民共和国合同法》第四十条  规定的格式条款无效的情形。仲裁是消费者权益保护相关法律、法规推荐的争议解决方式，并未对原告张帅的相应权利进行限制，自己已经合理提请被上诉人注意仲裁条款，岳阳楼区人民法院对本案无主管权。

法院认为：

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条的规定:“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”仲裁条款虽不涉及当事人的实体性权利，但会对当事人行使程序性权利产生影响。被告苹果电子产品商贸（北京）有限公司经营天猫商场AppleStore官方旗舰店，《AppleStore官方旗舰店销售和退款政策》中虽有仲裁条款，但该条款属于格式条款，没有证据证明上诉人已向原告履行了提示注意义务。因此，该仲裁条款不产生仲裁约束效力。

    从上述裁判意见可知，对于网络消费合同中的仲裁条款，法院先从《合同法》角度对网络消费合同进行审查，对仲裁条款是否为格式条款、存在无效情形进行判断，如果仲裁条款不为格式条款，继续审查该仲裁条款是否符合《仲裁法》的规定。此外，该案中裁判者亦考虑到网络消费合同中的仲裁条款是否对消费者重要权利造成损害等其他因素。事实上，笔者同意某些法院意见，认为仲裁条款作为一项争议解决条款，仅系双方对纠纷解决方式的约定，并不存在免除经营者责任、加重消费者义务、排除消费者主要权利的情形，对当事人的实体权利并无损害。因此，对于网络消费合同中的仲裁条款，应当区别于约定当事人实体权利义务的条款，在审查时应当区别谨慎对待，不应草率地以“格式条款”及“未提请注意义务”为由认定该仲裁条款无效。

    然而，实践中和理论界对此亦有不同的声音，“虽然仲裁条款不涉及当事人的实体性权利，但会对当事人行使程序性权利产生影响”。正是基于网络消费争议的特殊性，不论是对网络消费合同中仲裁条款的审查，还是对消费仲裁的规制，我国还有许多待完善之处，笔者将在之后详细探讨。

 

三、规制我国网络消费合同中仲裁条款适用之建议

    由于消费争议通常标的小、数量大、涉及面广，仲裁基于其高效、专业、灵活等特点，对于消费争议的解决是具有一定优势的，甚至“也无法确切的说，消费争议由诉讼解决会比提交仲裁更为合适和高效”。然而，也正是基于消费争议中当事人地位不平等与仲裁的高度意思自治、保密性、一裁终局等特点之间的冲突，具体表现如：仲裁协议的隐蔽性以及非易读性，在无法律建议的情况下，消费者很难理解仲裁的含义；消费者实际上处于弱势地位，磋商能力有限，即使其明白消费仲裁的含义且不愿接受仲裁，最终改变仲裁条款的可能性也极小等，消费仲裁应与一般民商事仲裁有所区分，因而对消费合同中仲裁条款的审查应更加慎重。

 

    结合上述笔者探讨的我国有关消费仲裁方面的立法和司法实践可知，消费仲裁在我国是有法可依的，但我国立法并未将消费争议的仲裁与一般民商事仲裁作出区分；我国司法实践中虽大多数对网络消费合同中仲裁条款的有效性持肯定态度，但依然存在认定网络消费合同中仲裁条款无效的意见，司法判决并不统一。为此，基于消费争议的特殊性，笔者简要提出以下几点建议。

 

    1、立法之完善。从我国《仲裁法》和《消费者权益保护法》来看，我国在立法上对消费仲裁是认可的；从司法实践来看，法院在审查网络消费合同中的仲裁条款是否有效时，依然会从《合同法》的角度首先审查该条款是否为格式条款和存在无效情形。正如笔者前文所提到，仲裁条款作为解决争议条款不同于一般的实体权利条款，不应将《合同法》和《消费者权益保护法》中对格式条款的审查条件直接套用在仲裁条款身上。笔者认为首先应当完善我国《合同法》和《消费者权益保护法》，对消费合同中仲裁条款的审查条件作相应的修改和增补，保持司法审查的统一性。

 

    2、仲裁规则之创新。对消费合同中仲裁条款最大的担忧在于该条款对消费者程序权利的影响，而通过仲裁规则和仲裁模式的创新，则可以有效解决该问题。我国仲裁机构可借鉴美国的做法，针对消费合同纠纷，建立专门的规则，在充分考虑到消费争议的特点的基础上，对消费仲裁的程序、仲裁员的指定、仲裁费用等作出特殊规定，简化消费仲裁的程序、减低仲裁费用以减轻消费者负担，提高仲裁员的选定标准和改变仲裁员指定方式以避免熟手效应。此外，对于消费者参与仲裁距离远的问题，我国目前互联网仲裁技术完善，仲裁机构可利用互联网的高效和便利，在双方当事人一致同意下通过互联网仲裁解决消费争议，不仅可减轻当事人的负担，也有利于消费争议的高效解决。

 

    3、仲裁理念之灌输。网络消费合同中仲裁条款的隐蔽性一直是争论的焦点，法院在审查网络消费合同中的仲裁条款时，“提请注意义务”也一直被看重。笔者建议，经营者在提供的网络消费合同中，除对仲裁条款进行增大、加粗、加黑等额外提醒形式外，还可通过提供独立的仲裁协议以提请消费者注意。更重要的是，除了对仲裁条款作简单陈述外，还应告知消费者仲裁的一裁终局性质和排除诉讼的特点，因为，“如消费者无法理解仲裁的含义，无论对条款进行何种加黑提示处理，也如同对聋子大喊一般”，因而对于消费仲裁，我国仲裁机构、消费者协会、律师协会以及司法机关和相关行政部门等机构和单位，应加大对仲裁的宣传，通过微博、微信、报纸等媒介和会议活动的举办，定时、定期、定点发布仲裁相关信息，对消费者作出正确和积极的引导。