让个案判决揭开“契约精神”的神秘面纱

让个案判决揭开“契约精神”的神秘面纱

12月23日，第八次全国法院民事商事审判工作会议在北京召开。最高人民法院首次明确提出民事商事审判执行工作应当坚持的六个原则，即坚持落实产权保护、尊重契约自由、坚持平等保护、坚持权利义务责任统一、维护诚实守信和坚持程序公正与实体公正相统一。

其中，最引笔者注目的当属“尊重契约自由”。近年来，尊重意思自治与公权适当介入、促进交易效率与保障交易安全、尊重商事营利性和商人职业性、尊重商事交易规则和交易习惯等民商事裁判理念不断深入实践。

契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神是契约精神的四大含义。契约自由精神是契约精神的核心内容。但是，契约精神等理念博大精深，抽象又难以捉摸，只有将其置于生动的案例之中，才能彰显其价值。

本文从无讼案例等数据库筛选了73份最高人民法院的判决和裁定书，以及25份高级人民法院的判决和裁定书，从中选取了7个较为典型的案例进行提炼分析，试图从个案中探寻契约精神的具体模样，从而更有利于把握契约精神的内核，进而指导司法实践。文后附推荐阅读的案例和司法文件等资料。

一、契约精神在案例中的具体模样

案件一名称：CHEUNGSHAWN与南京若尔通用航空有限公司、吕勇民间借贷纠纷案（江苏省高级人民法院，[2014]苏商外终字第00054号）。

经典表述：在当事人仅约定借款期间内的利率而未约定逾期还款利率时，如人民法院以双方未对逾期还款利率进行约定为由而免除逾期还款期间的利息，则事实上是在鼓励违约、破坏契约精神。

案例简介：2013年2月8日，张康黎借给若尔公司2000万元，借款期限为2个月，年利率24%，若尔公司的法定代表人吕勇以个人名义承担连带担保责任。因诺尔公司未归还1500万及利息成诉，并要求支付逾期违约金。一审法院支持了张康黎的全部诉讼请求。若尔公司、吕勇提起上诉，认为涉案《借款协议》并未约定逾期还款的利率，故依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条有关“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息”的规定内容，其不应支付逾期付款期间的利息。江苏省高级人民法院认为：第一、上述规定适用于借款合同对支付利息没有约定或约定不明的情形，而不适用于当事人已明确约定应支付利息的情形（其中也包括仅约定借款期间内的利率而未约定逾期还款利率的情形）。第二、在当事人仅约定借款期间内的利率而未约定逾期还款利率时，如人民法院以双方未对逾期还款利率进行约定为由而免除逾期还款期间的利息，则事实上是在鼓励违约、破坏契约精神。故在该种情形下，如借款人要求按借款期间内的利率主张逾期还款利息，且该借款期间内的利率未超过中国人民银行同类贷款利率四倍的，则人民法院对该主张应予支持。

案件二名称：大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技(集团)股份有限公司买卖合同纠纷案（《最高人民法院公报》2015年第11期，[2013]民一终字第181号）。

经典表述：合同必须严格遵守。如果合同义务有先后履行顺序，先履行一方怠于履行给后履行一方履行合同造成困难的，后履行一方因此取得先履行抗辩权，并有权要求对方履行全部合同。华锐公司行使合同终止权的条件未成就，擅自终止合同不发生终止的效力。华锐公司的行为违反了契约严守和契约公正的原则，其关于尚未交付的9套塔筒不应再交付的主张，依据不足。

案例简介：2010年9月5日，凯明公司与华锐公司签订了简称塔筒买卖合同,凯明公司出售给华锐公司3MW陆上低温塔筒64套，还对对价格等合同要素进行了约定。在合同履行的过程中，凯明公司在收到了华锐公司1400万元预付款（实际应支付2375万）后进行了生产。但是双方多次以发函等方式交涉款项支付以及剩余设备的生产问题未果成诉。凯明公司要求继续履行合同并交付已经生产的设备。最高人民法院认为：凯明公司在交货期间内交付这9套塔筒，不构成违约。其在依约投入巨资生产出的塔筒若不能出售，将会蒙受巨大经济损失。华锐公司行使合同终止权的条件未成就，擅自终止合同不发生终止的效力。华锐公司的行为违反了契约严守和契约公正的原则，其关于尚未交付的9套塔筒不应再交付的主张，依据不足。公报的的裁判摘要中这样写到：合同必须严格遵守。如果合同义务有先后履行顺序，先履行一方怠于履行给后履行一方履行合同造成困难的，后履行一方因此取得先履行抗辩权，并有权要求对方履行全部合同。

案件三名称：苏州中环集团有限公司诉上海奎皓实业有限公司、唐维芳、孙忆买卖合同纠纷案（江苏省高级人民法院，[2011]苏商申字第356号）。

经典表述：既然违约方主张约定违约金的减少，就应当由违约方就约定违约金权利发生妨碍的事实举证，否则在双方约定了违约金的情况下守约方还必须承担证明违约金合理的责任，无疑是增加了守约的负担，降低了违约的成本，不利于贯彻诚实信用的契约原则。

案例简介：环公司诉称：2007年7月17日，原告与被告奎皓公司签订了《购销合同》，约定原告向被告奎皓公司购买1500吨聚乙烯和800吨聚丙烯，总金额为19154000元，奎皓公司于2008年12月底交货，如交货迟延达15日以上的按不能交货论合同终止履行，并应按不能交货部分金额的25%向原告承担违约金。合同签订后，被告唐维芳、孙忆为被告奎皓公司作出了履约担保承诺。但经原告数次催促发货，被告奎皓公司仍不能在合同约定期限内交货，由于2009年1月15日前被告奎皓公司仍然不能交货，原告解除合同并要求三被告给付违约金。三被告未予支付，原告遂诉至法院，要求：（1）被告奎皓公司按约定向其支付不能交货违约金4788500元，后当庭放弃部分诉讼请求，要求被告奎皓公司向其支付违约金4750000元；（2）被告唐维芳、孙忆对被告奎皓公司上述付款义务承担连带清偿责任；（3）三被告承担本案诉讼费。

在该案中的争议焦点之一就是关于违约金的数额。在违约金调整的举证责任来看，虽然守约方是要求违约金的主张方，但他已经提供证据证明了双方通过合同约定的方式对违约金进行了确定，这既是双方预先对违约损失的确定，免去日后具体计算的不便和分歧，也是双方为促使合同自觉履行，防止违约发生而设定的惩罚措施。既然违约方主张约定违约金的减少，就应当由违约方就约定违约金权利发生妨碍的事实举证，否则在双方约定了违约金的情况下守约方还必须承担证明违约金合理的责任，无疑是增加了守约的负担，降低了违约的成本，不利于贯彻诚实信用的契约原则。但我们也应当看到，违约方并不是实际遭受损失的一方，只能通过经验推定守约方可能遭受的损失，而不能确知守约方的损失并掌握守约方损失的证据，在举证能力上存在缺陷，很容易会以违约损失不存在为由又将举证责任转移给守约方。因此，笔者认为，主张违约金过高的举证责任理应由违约方承担，但不宜审查过严，只要违约方能够提供证据证明自己并非故意违约以及让法官对约定违约金的公平性产生怀疑时，举证责任即完成，证明违约金合理的举证责任继由守约方承担。显然，这并非是举证责任的倒置，而是举证责任的转移。必须强调的是，即便守约方不能提供证据证明自己的可计算损失，也不必然会发生违约金调低的结果，法官应综合是否存在其他损失、合同签订和履行状况、当事人的主观状态等诸多动态因素进行考量，以最终决定违约金是否调整以及调整的幅度。

案件四名称：湖南地源精细化工有限公司与兰州理工大学合同纠纷案（最高人民法院，[2012]民二终字第43号）。

经典表述：尽管依据契约自由原则，应尊重当事人对自身权利义务的处分，但在权利义务明显失衡的情形下，法院为实现契约正义得适度干预双方当事人之间的契约自由。因契约实为一种分别处于不同经济地位和社会环境中当事人之间的关系，而法律即为调整此种关系的制衡机制，在契约关系出现权责偏差的时候，法律可从社会公正的角度对契约自由加以限制，以矫正契约自由过度而产生的弊端，在公正合理的价值准则指引下，使得契约自由从形式正义走向实质正义。在此价值取向下，市场主体应真诚守信，在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益，法院则有权依法审查该利益边界，将契约规范与社会生活合理结合，从而判断市场主体是否存在滥用契约自由行为以及有无必要对该行为予以规制。

案例简介：地源公司与理工大学从2004年起至2007年，先后签订了《红薯淀粉制备APG工艺开发合同》等四份合同，约定地源公司委托理工大学开发薯淀粉制备APG工艺。2010年双方又签订了《投资协议书》，约定：此前签订的《红薯淀粉制备APG工艺开发合同》等四份合同已经履行部分双方确认履行的效力，尚未履行部分不再履行。同时，甲方（地源公司）向乙方（理工大学）投资100万元人民币，用于企业产品研发、生产和销售，专款专用。同时甲方再借款50万元给乙方。2011年，地缘公司向甘肃省高级人民法院起诉，请求撤销《投资协议书》，并请求理工大学赔偿其损失25283438.23元。理由为理工大学并不存在实际的研发能力，虚构事实导致地源公司投入了大量资金建设厂房，以及导致其他损失。一审法院认为源公司无证据证明理工大学在签订《投资协议书》时存在欺骗、乘人之危等情形，且地源公司与理工大学签订的三份《技术开发合同》及《委托采购技术服务合同》中，并没有约定由双方共同投资建厂的内容，其提出2500余万元的损失没有事实基础。遂驳回了地源公司的诉讼请求。后地源公司上述至最高人民法院。

最高人民法院认为，具体到本案中，从案涉技术本身考量，虽以红薯等原料作为淀粉基制备APG技术在世界范围尚属创新，但不能就此否定该项目在理论上具备一定的可行性，并有进行试验创新的可能性。而从技术合同履行情况而言，理工大学一直从事该项目的课题研究，也申报了相关专利，虽此后被视为撤回，但亦可表明其在与地源公司合作时，该项目已具备一定的科研基础。在此后的履约过程中理工大学亦进行了相应的技术开发和转化工作，取得了中试实验结果。双方共同申报的《甘薯淀粉制备烷基糖苷工艺中试技术开发与应用研究》成果，亦已通过湖南省科技厅鉴定。虽然最终红薯制备APG技术未能成功进行产业化生产，但理工大学在履约过程中亦付出了相应的智力劳动。理工大学在其出具的可行性报告及鉴定材料中声称该技术已达到国际先进水平，过分强调了技术研发成功所带来经济效益，对技术风险及生产风险未作必要、充分的提示，有夸大宣传、强调优势而忽略风险的嫌疑，但并不构成颠倒黑白、蓄意欺骗，地源公司现因APG技术产业化不成功即认为理工大学技术欺诈、否认中试鉴定结果的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

在排除欺诈的前提下，依据我国《合同法》第三百三十八条之规定，技术开发合同履行中，若因不可克服的技术困难致使研发失败或部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或约定不明确的，由当事人合理分担。当事人一方发现可能致使研发失败或部分失败情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。本案中双方合作项目最终技术研发失败，地源公司与理工大学在合同中约定因技术风险使合同履行成为不必要或不可能的，一方可以通知另一方解除合同，应认为双方对风险责任有所预期，但对责任分担约定不明，依法应合理分担。然而依据双方另行签订的《投资协议书》中“双方就上述合同不存在任何争议及法律纠纷，今后亦不得依据上述合同以任何方式主张任何权利”的约定，实际上排除了此前技术开发合同中风险分担原则的适用，将原本应由合同双方共同承担的技术开发风险变相转嫁为委托方地源公司的单方责任。而从双方合作性质而言，作为技术研发单位的理工大学应对技术的研发过程和可能的研发结果具有更强的掌控力，也更有可能提前预见或发现可能致使研发失败或部分失败的情形从而及早防范损失的扩大，其在技术研发初期过分美化技术开发前景、在技术开发过程中疏于提醒和防范，在最终技术研发失败的情形下亦未承担风险责任，实质上造成了双方间权利义务的失衡。

尽管依据契约自由原则，应尊重当事人对自身权利义务的处分，但在权利义务明显失衡的情形下，法院为实现契约正义得适度干预双方当事人之间的契约自由。因契约实为一种分别处于不同经济地位和社会环境中当事人之间的关系，而法律即为调整此种关系的制衡机制，在契约关系出现权责偏差的时候，法律可从社会公正的角度对契约自由加以限制，以矫正契约自由过度而产生的弊端，在公正合理的价值准则指引下，使得契约自由从形式正义走向实质正义。在此价值取向下，市场主体应真诚守信，在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益，法院则有权依法审查该利益边界，将契约规范与社会生活合理结合，从而判断市场主体是否存在滥用契约自由行为以及有无必要对该行为予以规制。本案中的合同双方虽在《投资协议书》中约定对此前已经签订并履行的四份合同不再主张任何权利义务，但基于双方在技术开发合同风险责任承担中权利义务的失衡，本院认为有必要对理工大学规避其自身风险、加重地源公司责任的约定条款进行适当干预，即对《投资协议书》中排除风险责任的第一条予以撤销，但这不影响《投资协议书》中有关投资与借款的其他条款效力。

案件五名称：黄美娇与林秀婉等房地产买卖合同纠纷再审案（广东省高级人民法院，[2010]粤高法审监民提字第78号）

经典表述：在法无明文规定的情况下，根据法学理论以及合同法律制度的精神，亦无法直接确认承租人在行使优先购买权时即可以认定承租人与出租人形成买卖合同关系。契约自由是贯穿我国合同法始终的一项基本原则，该法总则第二条、第三条、第四条、第八条等规定以及各分则之间均有相应体现。由此可见，当事人有权依双方意志订立合同，该合同对双方具有法律约束力，任何单位和个人非依法律不得干预。

案例简介：2004年2月26日，黄美娇(乙方)与百志公司(甲方)签订《租赁合同》，约定，百志公司将位于解放路宝华楼102铺租予黄美娇……在同等条件下，黄美娇有优先承租权。童年3月23日，百志公司与林秀婉、曾绮文签订《深圳市房地产买卖合同》，约定：百志公司将解放路宝华楼l02房出售给林秀婉、曾绮文，价格为港币3，474，030元。当天，双方将签订的《深圳市房地产买卖合同》经深圳市公证处进行了公证。4月14日，林秀婉、曾绮文付清房款后，已取得所购宝华楼地面层102房产的《房地产证》。黄美娇请求法院确认百志公司与林秀婉、曾绮文签订的《深圳市房地产买卖合同》无效，并享有优先购买权，同时按照港币3，474，030元购买案涉房屋。

一二审法院均确认百志公司与林秀婉、曾绮文签订的《深圳市房地产买卖合同》无效，并承认了黄美娇的优先购买权，但是对于黄美娇主张百志公司应以港币3，474，030元径向黄美娇出售涉诉房产的诉讼请求没有支持。随后，广东省广东省人民检察院提起抗诉，认为承租人在诉讼中行使优先权，人民法院应依法认定承租人与出租人形成买卖合同关系。对此，广东省高级人民法院认为：法律及相关司法解释均未规定承租人在行使优先购买权时即可以确认承租人与出租人形成买卖合同关系。我国《合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。据此，承租人的优先购买权是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下依法享有的优先于其他人购买房屋的权利。但对于优先购买权的保护，除最高人民法院在前述司法解释规定，租赁房屋的承租人在优先购买权受到侵害的情形下可确认出卖人与买受人之间的买卖合同无效外，并没有规定优先购买权人享有按出卖人与买受人约定的价格直接购买租赁房屋的权利。

在法无明文规定的情况下，根据法学理论以及合同法律制度的精神，亦无法直接确认承租人在行使优先购买权时即可以认定承租人与出租人形成买卖合同关系。契约自由是贯穿我国合同法始终的一项基本原则，该法总则第二条、第三条、第四条、第八条等规定以及各分则之间均有相应体现。由此可见，当事人有权依双方意志订立合同，该合同对双方具有法律约束力，任何单位和个人非依法律不得干预。在本案中，百志公司与林秀婉、曾绮文之间的房屋买卖合同已被依法宣告无效，在此情况下，百志公司是否愿意将涉案房产出卖给黄美娇以及是否愿意按之前房屋买卖合同约定的价格出卖涉案房产，均取决于百志公司的意思自治、并有赖于百志公司与黄美娇之间的自愿协商和平等缔约。最终，广东省高级人民法院没有支持承租人在行使优先权时即可确认承租人与出租人形成买卖合同关系的抗诉主张。

案件六名称：梁毅因与林德浦民间借贷纠纷案（北京市高级人民法院，[2015]高民(商）终字第4号）。

经典表述：《协议书》中关于按每日千分之一的比例支付迟延付款违约金的约定，系林德浦和梁毅在平等协商基础上所作出的商业安排，为双方的真实意思表示。当事人在履行过程中应严守契约精神，人民法院在司法裁判中亦应就商人之间的商业安排予以尊重，不应轻易代替当事人作出商业性判断。

案例简介：林德浦请求人民法院判令梁毅支付欠款4045.7424万元，并自2013年4月13日起按每年24％的比例支付利息，并自2013年6月13日起按每日千分之一的比例支付迟延付款的违约金，同时自2013年4月27日起按每日8万元的标准支付迟延交接的违约金。在二审中，北京是高级人民法院在认定违约金的问题上认为，经一审法院释明，被告梁毅提出违约金约定比例过高，应予酌减。据此，一审法院就违约金的比例予以调整。需要明确的是，在商事审判中，违约金约定是否过高以及如何调整，应与当事人在订约时预期的可得利益进行比较，并且违约方需就违约金“过高”承担相应的举证责任。本案中，如前所述，双方当事人均对投资合作能够获得高额回报具有明确的预期，《协议书》中关于按每日千分之一的比例支付迟延付款违约金的约定，系林德浦和梁毅在平等协商基础上所作出的商业安排，为双方的真实意思表示。当事人在履行过程中应严守契约精神，人民法院在司法裁判中亦应就商人之间的商业安排予以尊重，不应轻易代替当事人作出商业性判断。因此，在综合考量双方订约时的利润预期、梁毅在签约后的还款情况和违约情节，以及当事人的举证情况等因素，一审法院酌定按照年24％的比例就《协议书》所约定的违约金予以调整，即梁毅应自2013年7月13日起按每年24％的比例支付迟延付款的违约金。

案件七名称：洛阳市太兴建筑安装工程有限公司与洛阳市转业军官住房开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，（河南省高级人民法院，[2008]豫法民一终字第73号）

经典表述：根据私权自治和契约自由的民法学原理及相关法律规定，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的。

案例简介：军安公司作为发包方与太兴公司于2001年3月3日签订了《建设工程施工合同文本》，对建筑面积、竣工时间、合同价款等内容进行了约定。之后，双方又签订《建设工程施工补充协议》，对工程价款、建筑面试、设计方案等内容进行了变更。一审中，争议焦点之一是双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》，哪份应作为结算工程款的依据。对此，洛阳市中级人民法院认为，关于合同的效力问题。应当认定双方于2001年3月3日签订的合同书及2001年3月31日签订的补充协议书都有效。理由是：1、根据合同法的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定来判定。从本案当事人签订的两份合同看，都是当事人真实意思表示，而补充协议书应是对第一份合同内容的补充及变更，且补充合同也没有违背法律的禁止性规定及存在其他合同无效的情形。因而应以双方签订的两份合同约定的内容确定双方的权利义务。2、本案双方当事人签订的补充协议书虽然有违招投标法的规定，但不必然导致双方签订的补充协议无效。招标投标仅仅是缔结合同的一个程序，中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招标投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。至于招投标法规定的“招标人和中标人不得再行订立背离合同内容的其他协议”(招投标法第四十六条)，则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议，但并没有规定双方不能合意变更或补充合同内容。根据私权自治和契约自由的民法学原理及相关法律规定，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的。本案中太兴公司也没有证据证明军安公司强迫其签订了补充协议书。同时，招投标法只是规范招投标行为的法律，是行政管理法律，违背招投标法的规定也只是导致承担行政责任，而不是导致私法行为的无效。从招投标法第五十九条关于招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离实质性内容的协议，责令改正；并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款的规定看，招标人与投标人订立背离中标合同实质内容的协议，法律后果也只是责令改正(是行政机关的责令)或处以罚款，而不是所签订的背离中标内容的合同无效。这一规定不仅体现了对当事人私权自治和缔约自由的尊重，也体现了政府维护招投标活动的严肃立场。

附一：推荐阅读最高人民法院审理的如下案例：（2015）民一终字第75号、（2015）民提字第19号、（2015）民四终字第9号、（2015）民二终字第88号、（2014）民提字第92号、（2014）民二终字第2号、（2014）民二终字第111号、（2014）行提字第34号、（2013）民一终字第33号、（2013）民一终字第210号、（2013）民一终字第181号、（2013）民提字第90号、（2012）民提字第181号。

附二：相关文件中与“契约”相关的词句摘引

一、全国人大常委会工作文件

全国人大常委会2015年工作要点：1.3，完善社会主义市场经济法律制度。以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，修改证券法、测绘法、促进科技成果转化法、种子法、农村土地承包法、广告法等，制定资产评估法，抓紧研究启动民法典编纂工作。

二、国务院规范性文件

1.国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见（国办发〔2015〕81号）：优化金融发展环境。建立以政府为主导、社会广泛参与的金融发展环境优化机制，加强社会信用体系建设，增强金融机构、金融消费者契约精神和信用意识，推动金融消费者权益保护环境评估工作，为保护金融消费者合法权益创造良好金融发展环境。

2.国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见（国发〔2015〕54号）：以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，切实保护混合所有制企业各类出资人的产权权益，调动各类资本参与发展混合所有制经济的积极性。

3.国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发〔2015〕42号）：重诺履约。政府和社会资本法律地位平等、权利义务对等，必须树立契约理念，坚持平等协商、互利互惠、诚实守信、严格履约。

4.国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）的通知（国发〔2014〕21号）：弘扬诚信文化。以社会成员为对象，以诚信宣传为手段，以诚信教育为载体，大力倡导诚信道德规范，弘扬中华民族积极向善、诚实守信的传统文化和现代市场经济的契约精神，形成崇尚诚信、践行诚信的社会风尚。

三、司法解释

1.最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见（法发〔2014〕7号）:依法认定兼并重组行为的效力，促进资本合法有序流转。要严格依照合同法第五十二条关于合同效力的规定，正确认定各类兼并重组合同的效力。结合当事人间交易方式和市场交易习惯，准确认定兼并重组中预约、意向协议、框架协议等的效力及强制执行力。要坚持促进交易进行，维护交易安全的商事审判理念，审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力，避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。要尊重市场主体的意思自治，维护契约精神，恰当认定兼并重组交易行为与政府行政审批的关系。要处理好公司外部行为与公司内部意思自治之间的关系。要严格依照公司法第二十二条的规定，从会议召集程序、表决方式、决议内容等是否违反法律、行政法规或公司章程方面，对兼并重组中涉及的企业合并、分立、新股发行、重大资产变化等决议的法律效力进行审查。对交叉持股表决方式、公司简易合并等目前尚无明确法律规定的问题，应结合个案事实和行为结果，审慎确定行为效力。

2.最高人民法院原副院长李国光在全国民商事审判工作会议上的讲话－－立法新动向与司法应对思考（2007年5月31日）：公司自治、公民社会自治与国家司法公权力的审慎干预。新修订的公司法突出了公司章程的法律效力，即公司章程不仅是公司设立的必要条件，而且是股东直接诉讼和间接诉讼的重要依据。刚刚颁布的物权法首次把违反集体经济组织的章程、村民大会制定的村规民约侵害集体成员合法权益作为集体成员向人民法院提起集体经济组织、村民委员会及其负责人的决定撤销之诉的依据，以及把业主大会制定的居住小区管理规约作为业主行使权利、遵守法定义务和业主提起民事诉讼的依据。这些法律规定体现了国家权力机关在制定和修改经济法和社会法时，已越来越注意社会契约和公民权利行使中意思自治的地位和作用，反映了公民意思自治是私法的基石，公民权利本位是市场经济法律规则的中心。人民法院在审理各类民商事案件时，应当注意国家司法公权力介入当事人的自治领域的程度和力度，慎重认定公司章程、村规民约和居住小区管理规约的效力，不要轻易认定无效。就公司案件来说，对于那些公司内部的事务主要应由公司根据章程进行公司自治，只要公司自治的内容无碍于交易安全和社会稳定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自治和民事行为自由，认定公司自治的效力。只有对于那些涉及到公司内部组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用公司自治和民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的合法权益受到损害的，人民法院才能依法干预，以司法判断取代商业判断。至于审理涉及村民诉讼和城镇业主诉讼案件，这些案件虽小，但处理不好往往会酿成群体性事件，因此更要慎重对待村规民约和居住小区管理规约这些社会自治契约，一般不要轻易否定其效力，在进行合法性和有效性审查时，要充分听取当地政府的意见（物权法规定政府与业主委员会、业主大会之间是指导和协助关系），力求做到办案的法律效果与社会效果统一。

3.最高人民法院副院长某某在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障（2007年5月30日）：民商事法官既要把握民事裁判的基本理念，又要正确认识民商事法律内在精神和民商事审判规律，树立科学的民商事裁判意识，并以之作为审判工作中的思维指引。第一，要树立合同自由与合同正义兼顾的意识。以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，以诚实信用为代表的权利本位是民商法的中心。要谨慎介入当事人自治领域，充分尊重当事人合同自由权利和对公司的自治权利。特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及传统合同形式中新类型条款的约定，除非符合合同无效的法定情形，不能轻易否定合同效力。要防止滥用自由裁量权，充分尊重自治，保护权利，鼓励交易，维护交易的稳定性，最大限度地增进社会财富。但是，合同自由不是绝对的自由。对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，人民法院应当依据法律规定予以适当的干预，以落实法律规定的诚实信用、公序良俗和公平原则，实现合同自由与合同正义之间的平衡。第二，要树立交易效率与交易安全并重的意识。与传统民法规范相比，商法更加注重保护交易便捷和交易安全。为保障交易便捷，商法确立了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全，商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等规则。公示主义规则，要求商事主体应将其与交易相对人关系密切的事项以公告、登记、公示、文件备案等方式予以公开，如公司的登记、上市公司关联交易的披露等制度；外观主义规则，将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，如票据法中票据的文义性特征；严格责任主义，则对交易当事人的义务和责任予以严格的要求，确保交易的安全、诚信与公平。由此可见，商法的灵魂是确保交易效率和保障交易安全。没有效率的交易安全，是不符合市场规律的；没有安全的交易效率，市场行为将是无序的。民商事法官要善于把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既要促使交易行为便捷，提高交易效率，又要保障交易关系稳定，确保交易安全。第三，要树立尊重商事交易规则和惯例的意识。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据。

4.最高人民法院印发《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》的通知（法发〔2007〕2号）：妥善审理商事纠纷案件，促进社会诚信体系建立。加强合同纠纷案件的审理，坚持契约自由、诚实信用原则，鼓励诚信交易，制裁违约侵权行为，保障交易安全；加强涉及资本市场纠纷案件的审理，建立和完善证券侵权民事责任制度，依法保护投资者特别是中小投资者的合法权益，规范证券市场秩序，保障证券市场的平稳运行。

5.最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文关于《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的讲话（2015年12月24日）：要注意区分房屋质量不合格和一般性瑕疵，准确判断当事人是否享有合同解除权，引导树立市场经济条件下契约意识和契约精神，防止通过法院判决的形式，助长有违诚信原则的恶意毁约行为。

6.最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长杨临萍在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)：第一，正确处理契约自由与契约正义的关系。金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。

因此，必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。法院在审理卖方机构与投资者之间因销售各类集合理财计划、结构化产品等高风险金融产品和提供经纪、代理等服务而引发的商事案件中，应当注意如下问题：

1.明确法律适用规则。在卖方机构“适当性”义务方面，应明确法律、行政法规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则。《合同法》、《证券法》、《信托法》等法律、行政法规作出明确规定的，应当按照法律、行政法规的规定处理。相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定，与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的，如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务，可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相抵触的，不能适用部门规范性文件。

2.依法分配举证责任。在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实，应承担举证责任。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实，应承担举证责任。

3.告知说明义务的衡量标准。告知说明义务是“适当性”义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。4.损失赔偿数额和免责抗辩事由。对违反“适当性”义务的损失赔偿，立法例上普遍采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失。在卖方机构未尽“适当性”义务的情况下，除了金融消费者故意提供虚假信息这一抗辩事由外，如果根据投资者的既往技资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明“适当性”义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。