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抵押权是否随债权一并转让

来源:本网律师原创  作者:张懿邈  时间:2017-12-18

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抵押权是否随债权一并转让

              -张懿邈律师整理

  近日,本律师客户咨询:欠银行1000万元到期无力偿还,若不按时偿还,银行将启动拍卖抵押财产,现客户的朋友(投资人)愿意出借本息代为偿还但前提是抵押财产也一并转让给他,银行同意转让债权。问题:债权转让是否必要导致抵押权转让,该抵押权是否需要登记?

 通过查阅案例、法规及借鉴马玉龙律师和许建添律师的文章,作如下分析:  

一、法律、部门规章及司法解释或地方司法意见

现有法律中,一般抵押权登记主体为债权人。债权转让后,债权受让人行使抵押权是否需要重新办理变更登记手续存在一定的分歧。

(一)法律:抵押权不得与主债权分离

目前,关于债权转让后抵押权转移问题较为明确的法律规定是《物权法》第一百九十二条,根据该法条:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

此外,与《物权法》规定类似的还有:《合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外”;《物权法》第二百零四条规定“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外”;《担保法》第五十条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。

可惜的是,不管是《物权法》,还是《合同法》、《担保法》,均未明确规定债权转让后,抵押权的转让是否需要重新办理抵押变更登记。

(二)部门规章:债权转让后,抵押权需要办理变更登记

虽 然,法律未作明确规定,但是《土地登记办法》第四十四条规定,经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的,主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权 利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料,申请土地抵押权变更登记。同时,《城市房地产抵押管理办法》第三十七条也明确:“抵押权可以随 债权转让,抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。”另外,《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条规定:“因主债权转让导致抵押权转让的,当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料,申请抵押权的转移登记。”

由此可见,土地和城市房地产抵押权变更登记的申请人为主债权的转让人和受让人,并不需要抵押人配合。需要注意,城市房地产抵押权变更登记还需要通知抵押人。 

(三)最高人民法院司法解释:债权转让后,原抵押权继续有效

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号,简称《规定》)第九条规定:“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。”该规定采用“继续有效”的表述,虽然可以从侧面反映最高人民法院对于该问题的态度,但是“继续有效”的表述在字面上并不能理解为“可以不办理变更登记,直接行使抵押权”;另外,该规定仅对金融资产管理公司适用,仍无法在一般资产管理公司受让债权的案件中直接援引适用。 

(四)地方法院司法意见:未办理变更登记的,可以行使抵押权

2015年10月26日,江西省高级人民法院于发布了《关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》(赣高法[2015]145号,简称《意见》),其中第20条明确规定:商业银行将债权转让给资产管理公司后,未办理抵押权变更登记手续的,不影响抵押权效力,资产管理公司依法可以行使抵押权。与最高人民法院颁布实施的《规定》相比,江西高级人民法院的《意见》显得更加明确,直接明确“未办理抵押权变更登记手续的,资产管理公司依法可以行使抵押权”,可以为资产管理公司提供最直接的法律依据和指导。 

二、实践中法院的裁判观点

既然法律法规对于是否需要办理变更登记没有统一的说法和意见,那么实践中,法院是如何理解现有法律法规的,如何根据现有法律法规审判案件的,我们一起回味其中的裁判思路。 

(一)最高人民法院的裁判思路

在审理的(2014)民申字第1725号、(2015)民申字第2040号、(2015)民申字第2494号三起案件中,最高人民法院前后均持一致态度。即根据《物权法》第一百九十二条的规定,最高人民法院认为:该条文系关于抵押权处分从属性的规定,抵押权作为从权利应随债权转让而转让;债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。

(二)上海地区法院的裁判思路

1. 部分基层人民法院裁判观点

根据(2014)杨民一(民)初字第6463号、(2013)虹民三(民)初字第1518号民事判决书,上海市杨浦区、虹口区人民法院均与最高人民法院的观点一致,认为债权转让后,在新的债权人未办理抵押权变更登记手续的情况下仍享有抵押权。

2. 上海市第一中级人民法院裁判观点

在谢炳宽诉王连华等民间借贷纠纷案中,上海市金山区人民法院作出(2013)金民三(民)初字第3535号民事判决书。在该判决中,上海市金山区人民法院认为:抵押权自登记时设立,当事人之间签署的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更,因而债权受让人未取得抵押权。

前 述案件判决后,谢炳宽不服一审判决,向上海市第一中级人民法院提起上诉。但是,上海市第一中级人民法院认为:根据物权法规定,债权转让的,担保该债权的抵 押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外,即若无除外情形,抵押权随主债权一并转让无需合同当事人另行约定。然不动产物权的设立、变更、转 让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记,原债权人有义务配合办理相关登记手续,现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的,无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权,于法无据,本院不予支持。最终,案件二审维持原判。 

(三)外地法院的裁判思路

1. 江苏省法院裁判观点

在徐州市中级人民法院审理的江苏冠诚置业发展有限公司(以下简称冠诚公司)与江苏丰海物贸有限公司、江苏新联建筑公司、朱更新金融借款合同纠纷一案【(2013)徐商初字第0219号】 中,徐州市中级人民法院认为:本案中,案涉最高额抵押权已经办理抵押登记手续,其转让是在抵押权已经成立并生效的前提下发生的转移,并非重设一个新的抵押 权。故在案涉主债权转让的情况下,作为其从属性债权的最高额抵押权也应随之转移。且我国现行法律法规对于债权和抵押权转让后,抵押权人发生变化是否必须办 理变更登记亦无强制性规定。因此,案涉抵押权的转让无需重新办理抵押登记手续或抵押权人变更登记手续。

在该案二审【(2014)苏商终字第00509号】 程序中,江苏省高级人民法院维持一审结论,从另一角度解释认为:《合同法》第八十一条规定,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利 专属于债权人自身的除外。因此浦发银行徐州分行向丰海公司转让债权后,丰海公司取得了相应担保物权。冠诚公司以相关土地提供抵押担保,而案涉债权在转让前 后的数额、履行期限等均保持了同一性,仅债权人发生了变更,没有加重担保人的责任,故冠诚公司以抵押物未办理变更登记为由主张免除担保责任的上诉理由不能成立。

2. 重庆市法院裁判观点

重庆市高级人民法院审理的重庆宏迈物资有限责任公司与重庆汉戈商贸有限公司、重庆渝亚房地产开发建设有限公司、魏强、李凯、郑志桥借款合同纠纷一案【(2014)渝高法民初字第00048号】中,重庆市高级人民法院认为:根据《物权法》第一百九十二条、第二百零四条、第二百零六条的规定,恒丰银行重庆分行与渝亚公司签订的《最高额抵押合同》中亦约定,抵押权人转让部分或全部债权的,最高额抵押权可以转让。因此,恒丰银行重庆分行对渝亚公司享有的抵押权应当随着其对汉戈公司享有的主债权的转让而一并转让给宏迈公司。

3. 广西省法院裁判观点

广西壮族自治区高级人民法院受理的南宁市区农村信用合作联社与广西丰浩糖业集团有限公司、安徽恒天文化置业有限公司、芜湖首创房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案【(2014)桂民二初字第2号】 中,法院认为:南宁信用社在受让本案信托债权时未变更抵押登记不影响其行使抵押权。并且在债权转让时,渤海国际信托与南宁信用社、广西丰浩公司、安徽恒天 公司、芜湖首创公司签订《信贷资产转让协议》,安徽恒天公司、芜湖首创公司已经知道债权转移的事实,本案抵押权转让对安徽恒天公司和芜湖首创公司都已产生 效力,应当承担抵押担保责任。安徽恒天公司关于因本案抵押权转让未办理变更登记其不承担抵押责任的主张没有事实和法律依据,本院不予支持。

4. 其他地区基层法院裁判观点

浙江省金华市婺城区人民法院在受理的洁豪公司申请吴小健实现担保物权案【(2014)金婺商特字第2号】 中,法院认为:物权法第九条第一款规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记不发生效力,但法律另有规定的除外。“法律 另有规定的除外”是指物权法第二十八条、第二十九条、第三十条等所规定的不登记不影响物权变动的特殊情形,即依法继承、遗赠、人民法院生效判决裁定、政府 征收、地役权设立、农村土地承包经营权、事实行为等导致物权变动的情形。因此,不动产抵押权随主债权转让后仍要办理抵押权变更登记为生效要件。本案中,抵押权变更登记情况并不明确,不具备申请实现担保物权条件。

湖南省澧县人民法院受理的行政诉讼案件中,由于债权转让后国土部门未办理,法院认为:根据《物权法》和《土地登记办法》的规定,国土部门应当配合办理抵押权变更登记。这也从侧面说明该法院亦认为抵押权变更需要办理相应登记。 

三、法律风险提示

根 据前文分析,本所认为对于受让商业银行不良资产业务过程中,抵押权是否需要办理变更登记不管是在立法,还是在司法实践中虽然均存在一定的分歧,但是主流裁 判观点还是较为明确的,即债权转让的抵押权无需办理抵押权登记,债权受让人可以直接享有并实现抵押权。虽然前述《规定》并未明确可以在未办理变更登记的情况下直接行使抵押权,但是实践中对于金融资产管理公司批量受让银行不良资产的情况,逐一办理变更登记,实属增加国有不良资产处置的难度,法院一般认为“原抵押权登记继续有效”的表述等同于可以直接实现抵押权。

但是,一般资产管理公司仍需要注意《物权法》等的特殊规定,避免不必要的法律风险。 

(一)排除原债权合同的例外约定

《物权法》第一百九十二条将“法律另有规定或者当事人另有约定”作为例外情形,排除适用“抵押权不得与主债权予以分离”的原则。

1. 法律另有规定的情形

现有法律中,对于抵押权可以分离于主债权的是《物权法》第二百零四条关于最高额抵押权转让的规定,即在最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。此处出现了例外情况的例外,因此,资产管理公司在受让不良资产之前,需要审查最高额抵押权合同中关于债权转让的约定,明确最高额抵押权约定可部分转让,以最大限度保障自身权益。

2. 当事人另有约定的情形

当事人约定的情形可能涉及两种情形:第一,债权转让人与受让人约定,在转让债权时,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时;第二,抵押人与原债权人约定,抵押人仅专为特定的债权人设定抵押的,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。

资产管理公司在受让债权时,应避免与原债权人约定第一种情形,同时应审查原债权合同是否约定禁止抵押权随债权一并转让。 

(二)明确告知抵押权已转让,债务人、抵押人应配合办理变更登记

根据《合同法》的规定,债权让的应当通知债务人。因此,债权受让人应于原债权人协商,将抵押权转让内容与配合办理变更登记的义务告知债务人、抵押人。若其拒不配合办理,亦可为债权受让人主张实现未办理变更登记的抵押权提供一定的事实依据。 

(三)受让非国有银行债权时,仍需要谨慎

前 述《规定》适用情形仅限于“国有银行不良资产”的处置,不适用非国有银行不良资产的处置。因此,金融资产管理公司和一般资产管理公司受让非国有银行债权 时,考虑到理论和实务的争议,处于谨慎的考虑,仍需要结合实际情况,因地制宜的决定是否需要办理抵押权变更登记,或者约定仍以银行名义提起催收诉讼。 

(四)申请实现担保物权程序需要谨慎

根 据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》,担保物权人有权直接向法院申请实现担保物权,此为实现担保物权的特别程 序。实现担保物权特别程序要求当事人之间对案件事实没有实质性争议,否则法院将驳回担保物权人的申请。但是在债权转让情况下,除了债权本身的事实可能存在 争议以外,债权受让人与债务人之间还可能就债权转让是否有效、债权转让通知是否送达债务人、抵押是否办理变更登记等事实存在争议,可能导致法院认为当事人 对案件具有实质性争议,从而裁定驳回债权受让人提出的实现担保物权申请。因此,资产管理公司通过诉讼维权的,需要谨慎选择,尽量避免实现担保物权程序中诉 讼费用和时间成本的浪费。