最高额抵押权设立之前的债务还需要承担担保责任吗

案情介绍： 企业借款到期不还  银行要求企业和担保公司共同承担责任

2012年4月20日，工商银行龙首支行与伯伯贸易有限公司签订《小企业借款合同》，约定伯伯公司向龙首支行借款300万元，借款期限为7个月，自实际提款日起算，2012年11月1日还100万元，2012年11月17日还200万元。涉案合同还对借款利率、保证金等作了约定。同年4月24日，工行龙首支行向柏冠公司发放了上述借款。

2012年10月24日，工行龙首支行与凯凯公司签订《最高额抵押合同》，约定凯凯公司以自有商铺为自2012年10月19日至2015年10月19日期间，在4000万元的最高余额内提供抵押担保，龙首支行依据与伯伯公司、甲公司、乙公司、丙公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人的债权，无论该债权在上述期间届满时是否已到期，也无论该债权是否在最高额抵押权设立之前已经产生，担保的范围包括主债权本金、利息、实现债权的费用等。同日，双方对该抵押房产依法办理了抵押登记，工行龙首支行取得房地产他项权证。2012年11月3日，凯盛公司与工行龙首支行签订《补充协议》，明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日工行龙首支行与四家公司签订的四份贷款合同项下的债权。

之后,伯伯公司未按期偿还涉案借款，工行龙首支行诉至法院，请求判令伯伯公司偿还借款本息及实现债权的费用，并要求凯凯公司承担抵押担保责任。

法院判决： 支持工商银行龙首支行的诉求

法院经审理认为，工行龙首支行和凯凯公司通过另行达成补充协议的方式，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内，转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内，该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下，对于该意思自治行为，应当予以尊重。伯伯公司应支付工行龙首支行借款本金300万及利息，如未偿还，工行龙首支行可以凯凯公司提供的的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。

律师说法： 法律允许最高额抵押权涵盖设立前已存在债权

1.根据《物权法》第二百零三条第一款的规定，最高额抵押权有两个显著特点：一是最高额抵押权所担保的债权额有一个确定的最高额度限制，但实际发生的债权额是不确定的；二是最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。

2.《物权法》第二百零三条第二款对前款作了但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但此并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第二百零五条规定的最高额抵押权变更的内容。

3.根据《房屋登记办法》第五十三条的规定，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。

本案中，凯凯公司与工行龙首支行签订《补充协议》，约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行龙首支行与伯伯公司所签《小企业借款合同》项下的债权。该《补充协议》不仅有双方当事人的签字盖章，也与凯凯公司的股东会决议及其出具的房产抵押担保承诺函相印证，故该《补充协议》应系凯凯公司的真实意思表示，且所约定内容符合《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款的规定，也不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效，其作为原最高额抵押合同的组成部分，与原最高额抵押合同具有同等法律效力。由此，本案所涉2012年4月20日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。如伯伯公司未偿还借款，工行龙首支行可以凯凯公司提供的的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。